28 июля 2016г.
Процессуальный закон устанавливает, что суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности. В литературе заявление о фальсификации расценивается как способ проверки доказательства на достоверность. По мнению В.С. Анохина: «По своей сути рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, представленного в порядке ст. 161 АПК РФ, является проверкой заявления о недостоверности доказательств, представленных одним из лиц, участвующих в деле»[1]. Представляется, что заявление о фальсификации не ограничивается целью проверить оспариваемое доказательство на достоверность. Процедура проверки обоснованности заявления о фальсификации доказательства, а не проверки достоверности доказательства, начинается после совершения судом ряда процессуальных действий, установленных п. 1, 2 ч.1 ст. 161 АПК РФ. Полагаем, что если судом осуществлены действия по дальнейшей проверке обоснованности заявления о фальсификации доказательства, в результате которой, например, судебный эксперт выявит в оспариваемом доказательстве какие-либо признаки фальсификации, то достоверность данного доказательства подлежит оценке судом с учетом проведенной проверки заявления о фальсификации. Однако прежде чем приступить к проверке заявления о фальсификации суд предлагает стороне, представившей оспариваемое доказательство его исключить. В связи с этим целесообразно определить смысл понятия «исключить», что является значимым с точки зрения как теории гражданского и арбитражного процессов, так и практики реализации соответствующих процессуальных норм. Исходя из прямого толкования процессуальной нормы, сторона, представившая оспариваемое доказательство, вправе согласиться исключить его из числа доказательства по делу. Поэтому полагаем, что заявление о фальсификации, прежде всего, направлено на допущение в состязательном процессе возможности стороне, представившей оспариваемое доказательство, исключить его из числа доказательств по делу, т.е. взять его обратно. В связи с чем, такие документы не рассматриваются судом в качестве доказательств по делу. Иных случаев для исключения доказательств процессуальный закон не предусматривает. В научной литературе оспаривается правомерность предоставления лицам, участвующим в деле, права распоряжаться доказательствами, в том числе наделение лица, представившего доказательство, заподозренное в фальсификации, правом исключения и забрать обратно такое доказательства из числа доказательств по делу, поскольку последнее не согласуется с принципами объективной истины, законности и равноправия сторон. Треушников М.К. указывает, что в процессе у сторон или других лиц, представивших доказательства, нет права распоряжения ими, сторона не может взять представленное ею доказательство обратно[8]. В.С. Анохин пишет: «Исключение доказательства не означает его изъятия из материалов дела, доказательство должно оставаться в материалах дела. Судья в таком случае объявляет об исключении оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу, и оно больше не исследуется в процессе судебного разбирательства по делу и, следовательно, не может быть положено в основу судебного акта»[1]. Иную точку зрения можно найти у М.З. Шварца: «При поступлении заявления о фальсификации сторона, представившая такое доказательство, может согласиться на его исключение из числа доказательств по делу, то есть может забрать это доказательство обратно»[9]. Возможность взять обратно заподозренное доказательство и отсутствие каких-либо препятствий к этому признавали и дореволюционные ученые. Например, Г. Вербловский указывал: «Когда заявлен спор о подлоге судья предлагает стороне, представившей оспариваемый акт, взять его обратно. Если акт взят обратно, то тем самым он устраняется из производства и дело решается на основании других доказательств. В этом случае нет собственного производства по спору о подлоге: оно прекратилось в самом начале взятием акта обратно» [4]. Положения ст. 546 Устава предусматривали обязанность стороны, представившей оспариваемый акт, в то же заседание дать отзыв: желает ли она воспользоваться этим актом, отсутствие отзыва влекло исключение судом заподозренного акта из числа доказательств по делу. Согласно разъяснениям В.Л. Исаченко: «Тяжущийся волен дать или не дать требуемый от него отзыв. Недача его в установленный семидневный срок влечет за собою одно последствие – исключение заподозренного акта из числа доказательств. Если тяжущийся даст отзыв, объявляя в нем, что он берет обратно представленный им документ, судья, как и в случае недачи отзыва, должен постановить определение об исключении документа из числа доказательств, и затем продолжать дело так, как будто документ этот не был представляем» [5]. По мнению К.Малышева при сомнении в подлинности или споре о подлоге, если предъявитель документа не желает воспользоваться им в данном процессе, то «нет надобности поверять его подлинность в гражданском суде и даже самый документ возвращается ему» [6]. В свою очередь К.П. Победоносцев отмечал, что «правило статей Устава, в силу которых надлежит, при предъявлении спора о подлоге предлагать или предоставить стороне представившей документ, взять его обратно, относится только к тем случаям, когда в гражданском деле документ опровергается подложностью, без обвинения кого либо в совершении подлога; но когда такое обвинение заявлено, акт не возвращается, и должен быть передан с делом прокурору» [7]. Таким образом, в период действия Устава 1864 г. каких-либо препятствий забрать из материалов дела заподозренное в подложности доказательство не имелось. ГПК РСФСР 1923 г., опираясь на прежний законодательный опыт российского процессуального правоведения, закреплял традиционные принципы судопроизводства, предусматривал право стороны, представившей оспариваемый документ, отказаться от пользования им, как доказательством по делу, просить суд продолжить рассмотрение дела на основании иных доказательств (ст. 148 ГПК РСФСР 1923 г.). Кроме того, ст. 79 ГПК РСФСР 1923 г. предусматривала возможность взять обратно представленный к делу подлинный документ с оставлением в деле копии, засвидетельствованной представившей его стороной. В отличие от ГПК 1923 года, ст. 177 ГПК 1964 года, в случае заявления о подложности, предусматривала, как право стороны просить суд исключить из числа доказательств и разрешить дело на основании иных доказательств, так и право суда исключать заподозренное доказательство из числа доказательств по делу или нет. Следовательно, последствие реализации права исключить доказательство, было поставлено в зависимость от усмотрения суда. В настоящее время все поступающие в материалы дела документы формируются в соответствии с требованиями, установленными в Постановлении Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 100 «Об утверждении Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций)». В соответствии с п. 22.7 Инструкции в материалы дела подшиваются приобщенные к делу в процессе судебного заседания документы в порядке их поступления. Документы, однажды приобщенные судом к материалам дела и относящиеся к нему, не подлежат изъятию из дела по желанию сторон. Вместе с тем, современное процессуальное законодательство предусматривает возможность возвращения документов, имеющихся в деле, по заявлениям представивших их лиц как после, так и до вступления в законную силу судебного акта, если суд придет к выводу, что возвращение подлинных документов не нанесет ущерб правильному рассмотрению дела (ч. 9, 10 ст. 75 АПК РФ). В случае подачи заявления о фальсификации непосредственно в ходе судебного процесса, при изъявлении стороной согласия на исключение оспариваемого доказательства и ходатайства о его возврате, вне зависимости от причин, суд исключает и может вернуть данное доказательство. В настоящее время данные действия суда фиксируются не только в протоколе судебного заседания, но и на аудиозаписи по делу, судебном акте. Для целей судопроизводства указанное обстоятельство означает отсутствие в деле соответствующего доказательства, в связи с чем, при оценке доказательств данные документы судом во внимание не принимаются, как следствие, оснований для оставления в деле таких доказательств не имеется. Исключение доказательства при заявлении о его фальсификации, не свидетельствует о недобросовестности лиц, участвующих в деле, а указывает на реализацию их процессуальных прав. Исходя из смысла ст. 161 АПК РФ, исключенные из числа доказательств по делу документы, оценке не подлежат. Ссылаясь на материалы судебной практики А.Т. Боннер в своей работе указал, что документ, признанный судом подложным, практически никогда не устранялся, а в современном арбитражном процессе (ст. 161 АПК) никогда не устраняется из числа доказательств. В случае возникновения спора о подлоге завещания, расписки либо иного важного документа устранять их из числа доказательств по делу практически было невозможно, безотносительно к тому, были ли они признаны подложными или действительными [2]. Вопрос об исключении доказательства по делу возможен до начала процедуры проверки судом заявления о фальсификации в отношении только заподозренных в достоверности доказательств. Когда проверка по заявлению о фальсификации проведена, разумеется, нет никаких оснований для устранения доказательства из числа доказательств по делу. Доказательство, в отношении которого подтверждена фальсификация, не подлежит устранению, исключению из доказательственной базы по делу, такого права ни у стороны, представившей данное доказательство, ни у суда не имеется. В подобном случае доказательство наряду с другими доказательствами по делу подлежит оценке судом, результаты которой должны быть отражены в конченом судебном акте с указанием мотивов, по которым суд отверг те или иные доказательства, в том числе доказательство с признаками фальсификации, выявленными в результате проверки обоснованности заявления о фальсификации.
Буквальное толкование ч. 2 ст. 161 АПК РФ приводит к выводу, что закрепленное в законе основание для исключения доказательства из доказательственной базы по делу является единственным и не подлежит расширительному толкованию. Однако в судебной практике встречаются различные подходы к толкованию рассматриваемой нормы права. Применительно к данному вопросу – в ситуации, в рамках которой судом при рассмотрении дела исключаются доказательства, в отношении которых вообще не было сделано заявление о фальсификации. Так, суд, рассматривая дело №А41-70904/14, установил наличие у сторон двух экземпляров договора займа № 03/06-12 с различным содержанием в части суммы займа и срока его возврата. Документы приобщены к делу. Согласно протоколу судебного заседания от 09.07.2015 представитель истца на вопрос суда пояснил, что оригинал договора займа от 09.03.2012 № 03/06-12 истцом утерян, в связи с чем полагает возможным исключить представленную им копию данного договора из числа доказательств по делу. Совещаясь на месте, суд определил: исключить представленную истцом копию договора займа от 09.03.2012 № 03/06-12 из числа доказательств по делу № А41- 70904/14, учитывая, что оригинал данного договора у истца отсутствует [10]. В данном случае, действия суда свидетельствуют о нарушении правила общности доказательств, сформулированное Е.В. Васьковским:
«Доказательство, представленное в суд одной стороной, становится общим для обеих и не может быть взято обратно без согласия противника» [3]. Отсутствие подлинников документов в соответствии с названной выше нормой процессуального права не является основанием для исключения из числа доказательств их копий, учитывая, что право сделать заявление о фальсификации ни одной стороной в процессе реализовано не было. В отсутствие такого заявления сторона, представившая доказательство, не может заявить о том, что она готова исключить договор, не может распоряжаться доказательствами по собственному усмотрению. Доказательство подлежало исследованию и оценке судом, раз оно приобщено к материалам дела. Закон не устанавливает, какие из доказательств являются более достоверными, убедительными и не дает суду права по собственной инициативе исключить документ из числа доказательств по делу. Таким образом, при отсутствии заявления о фальсификации доказательств суд не имел процессуальных оснований для исключения из числа доказательств надлежащим образом заверенной копии договора займа, представленного истцом. Согласно АПК РФ, исключение документов из числа доказательств по делу возможно только в рамках рассмотрения заявления о фальсификации доказательств, в иных же случаях все доказательства, представленные сторонами и приобщенные судом к материалам дела, подлежат исследованию и оценке судом на стадии принятии судебного акта.
В другом случае, выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения основывались на доказательстве, исключенном из числа доказательств по делу при наличии в отношении него заявления о фальсификации. Так, при рассмотрении дела № А66-16604/2013 в суде истец заявил о фальсификации доказательств – представленной ответчиком квитанции от 14.10.2005. С согласия ответчика указанный документ исключен из числа доказательств по делу. Однако затем суды первой и апелляционной инстанций признали надлежащим доказательством внесения директором вклада в уставный капитал ответчика квитанцию от 14.05.2005 на сумму 6000 руб. с учетом того, что о фальсификации данного документа не было заявлено. Однако суд кассационной инстанции указал, что суд апелляционной инстанции неправомерно сослался на квитанцию от 14.10.2005, поскольку указанный документ был исключен из числа доказательств по делу в результате рассмотрения заявления истца о фальсификации представленных ответчиком доказательств, в связи с чем судебные акты были отменены с передачей дела на новое рассмотрение [11].
Применение процедуры исключения из числа доказательств по делу судами не редко выходит за рамки ст. 161 АПК РФ. В некоторых судебных актах ходатайство стороны о возврате документов из дела интерпретируется судами как фактическое согласие на исключение доказательства из числа доказательств по делу в соответствии со ст. 161 АПК РФ. Так, по делу №А44-695/2013 до подачи Рукавишниковой И.А. ходатайства от 29.10.2014 о фальсификации доказательства, Романов Ю.П. в заявлении от 28.10.2014 просил вернуть копию документа, указав на ошибочность его представления в материалы дела. Данное заявление Романова Ю.П. суд расценил как заявление об исключении доказательств и исключил документ из числа доказательств по делу, а также указал, что лицо, участвующее в деле, не вправе требовать возвращения ему ранее представленных доказательств. Суды апелляционной и кассационной инстанций признали правомерной позицию суда первой инстанции, указав на отсутствие нарушений порядка рассмотрения заявления о фальсификации доказательств [12]. С таким мнением судов трудно согласиться. Заявление о возврате ошибочно представленных документов было сделано до подачи заявления о фальсификации. Специфичность рассматриваемого института позволяет стороне согласиться на исключение доказательства только при рассмотрении заявления о фальсификации. В данном случае трактуя ходатайство о возврате документов как согласие на исключение, суд не выяснил действительную волю стороны на исключение оспариваемого доказательства, чем нарушил нормы процессуального права. Действующим процессуальным законодательством не предусматривается произвольная замена судом одного ходатайства другим. В связи с чем судебные акты не соответствует смыслу и содержанию правовой нормы – п. 2 ч. 1 ст. 161 АПК РФ. Приведенный пример показывает, что при сходных обстоятельствах суд может опереться на сформировавшийся прецедент толкования, сославшись на необходимость обеспечения единообразия практики, и трактовать по собственному усмотрению заявленные ходатайства, меняя их содержание.
К числу иных судебных ошибок, допущенных вследствие неправильного применения п. 2 ч. 1 ст. 161 АПК РФ относятся: исключение доказательств из материалов дела при наличии возражений со стороны лица, его представившего, на совершение данного действия, и оценка исключенного доказательства судом по существу; получение судом согласия на исключение доказательства уже после проведения в отношении заподозренного доказательства мер его проверки, в частности судебной экспертизы; исключение доказательства судом по собственной инициативе после проведения проверки обоснованности заявления о фальсификации и его подтверждения; исключение судом доказательства, если стороной только выражено намерение представления заявления о фальсификации. В последнем случае, суд ошибочно расценивает предположение сделать заявление о фальсификации как свершившийся факт его подачи в суд. При фактическом отсутствии как заявления о фальсификации доказательств в порядке, установленном статьей 161 АПК РФ, так и согласия противной стороны на исключение, у суда не имеется процессуальных оснований для исключения оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу. Вместе с тем, вне зависимости от формы (устное или письменное) заявление о фальсификации (подложности) должно быть выражено четко и определенно свидетельствовать о реальном действии лица, оспаривающего подлинность доказательства, инициировать проверку его достоверности. Поэтому предположение сделать заявление о фальсификации в будущем не влечет не только процедуру его проверки, но и права ходатайствовать об исключении оспариваемого доказательства. При этом процессуальный закон не предусматривает права в любом удобном для сторон случае заявлять согласие на исключение оспариваемого доказательства, минуя заявление о фальсификации. Согласие на исключение оспариваемого доказательства должно быть свободным и осознанным, определенным и понятным, явно выраженным. Представляется, что положения п. 2 ч. 1 ст. 161 АПК РФ рассчитаны на фактическое изъявление стороной суду своей воли не использовать оспариваемое доказательство как средство убеждения суда в любой форме. Закон не предусматривает способов выражения согласия на исключение доказательства. Сторона, представившая доказательство, вправе вместо явки в судебное заседание для дачи согласия, представить письменный отзыв. Согласие может быть выражено и устно, в случае присутствия стороны в судебном заседании, с занесением данного действия в протокол судебного заседания. Г. Вербловский отмечал, что, «предложение взять обратно происходит непосредственно по явке сторон к разбирательству без всяких письменных сношений; закон имел ввиду наличность обеих сторон» [4]. Вместе с тем, на практике бывает затруднительным получить не только согласие, но и вообще какую-либо позицию по заявлению о фальсификации, когда сторона, представившая оспариваемое доказательство не является в судебное заседание и не просит рассмотреть дело в ее отсутствие. Лишение права отсутствующей в судебном заседании стороны выразить согласие на исключение оспариваемого доказательства не может рассматриваться как справедливое, т.к. она могла и не знать о том, что в заседании будет заявлено о фальсификации представленного ею доказательства, закон не обязывает стороны непременно присутствовать в заседаниях. Представляется, что здесь возможен один выход: отсутствующую в судебном заседании, в котором сделано заявление о фальсификации, сторону, представившую оспариваемое доказательство, необходимо уведомить о заявленной фальсификации и предложить выразить свое отношение к данному заявлению не позже того дня, на который переносится судебное заседание. Таким образом, при рассмотрении заявления о фальсификации доказательства по делу суду необходимо соблюдать право лица, участвующего в деле, давать объяснения суду, приводить свои доводы по вопросу фальсификации доказательства с целью не нарушения принципов равноправия и состязательности процесса. В случае неявки лица в судебное заседание и непредставления им письменных пояснений относительно согласия на исключение, а также в случае отказа от получения или неполучения лицом определения об отложении, при этом в материалах дела должны быть доказательства надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания в соответствии со ст. 123 АПК РФ, гл. 10 ГПК РФ, суду необходимо действовать так, как будто в отношении оспариваемого доказательства были заявлены возражения на его исключение из числа доказательств по делу, принять предусмотренные законом меры для проверки достоверности оспариваемого доказательства и оценить его в соответствии с требованиями действующего законодательства, поскольку по умолчанию и собственной инициативе исключить доказательство суд не уполномочен законом.
Список литературы
1. Анохин В.С. Вопросы фальсификации доказательств в арбитражном процессе // Российский судья. 2009. № 12.
2. Боннер А.Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе. Монография. СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2009. С. 445.
3. Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса / Под ред. и с предисловием В.А. Томсинова. М.: Издательство "Зерцало", 2003. С. 246.
4. Вербловский Г Судопроизводство гражданское и уголовное в судебно- административных учреждениях . Изд. Второе пересмотренное и дополненное. С.-Петербург.: издание Юридич. Книжн. Магазина Н.К. Мартынова. 1898. С. 62.
5. Исаченко В.Л. Мировой суд. Практический комментарий на первую книгу Устава гражданского судопроизводства. С.-Петербург.Типография М. Меркушева. 1913. С.401.
6. Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Том первый. Изд.второе, исправленное и дополненное. – С.Петербург, типография М.М. Стасюлевича, 1876. С. 298.
7. Победоносцев К.П. Судебное руководство/ К.П. Победоносцев – М.: Книга по требованию, 2016. С. 319.
8. Треушников М.К. Судебные доказательства: Монография. М.: Юр. бюро «Городец», 1997. С. 240 – 241
9. Шварц М.З. К вопросу о фальсификации доказательств в арбитражном процессе // Арбитражные споры. 2010. № 3. С. 79 – 92.
Судебная практика
10. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2015 по делу №А41-70904/14 // СПС «Консультант плюс».
11. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.11.2014 по делу № А66-16604/2013 // СПС «Консультант плюс».
