17 апреля 2016г.
Источники права в рамках конкретной правовой системы можно подразделять на типичные и нетипичные (традиционные или нетрадиционные), взяв за основу несколько критериев, по которым проводить оценку характерности тех или иных источников права для правовой традиции той или иной правовой системы или правовой семьи. Процесс такой классификации можно представить в виде следующей схемы:
В науке существуют и иные подходы к
делению источников права по схожим критериям. К примеру, в зависимости от роли источников права в современном мире, С.В.
Бошно выделяет в системе форм права, «представляющей собой взаимосвязанный и взаимозависимый единый комплекс - общепризнанные формы (нормативно-правовой акт, прецедент, нормативный договор, правовой обычай), которые в современных условиях
явно
проявляют свою
главенствующую роль,
и
вспомогательные
формы (доктрины,
принципы, «книжное» право, правосознание), которые не всегда признаются формами права. Вспомогательные формы права носят традиционный характер»1. Данный подход, согласно которому источники права можно подразделить на основные и вспомогательные, является наиболее общим по сравнению с классификацией источников на типичные и нетипичные: автор, его предлагающий, не ограничивается рамками национальных правовых систем или правовых семей.
М.Н. Марченко, рассматривая источники романо-германского
права, приводит классификацию, распространённую в западной юридической литературе - подразделение различных источников права на первичные и вторичные источники в зависимости от уровня проявления признаков-критериев, включающих в себя юридическую силу источников, социальную значимость и степень их распространённости среди других источников права, - и отмечает отсутствие единого мнения среди авторов, что следует относить к первичным источникам, а что классифицировать как вторичные как на уровне всей романо-германской правовой семьи,
но
и отдельных составляющих её правовых систем. Наиболее устоявшейся, по мнению М.Н.Марченко, классификацией является та, согласно которой к первичным
источникам права
относятся: а) все без исключения нормативно-правовые акты, на вершине которых находятся законы, и б) обычаи, из которых складывается значительная часть романо-германской правовой семьи под названием «обычное право». Соответственно вторичные источники права составляют судебные решения (прецеденты), доктрины и все другие неформальные источники права.2
Говоря о соотношении классификаций источников права на традиционные/нетрадиционные и первичные/вторичные, на наш взгляд, следует обратить внимание на то, что в данном случае ключевую роль играют не столько сами критерии, сколько область их применения. Если сопоставлять между собой классификации источников права на
типичные и нетипичные
(традиционные/нетрадиционные) и на
первичные и вторичные, то можно отметить, что, несмотря на определённую близость этих классификаций, всё же нельзя говорить об их совпадении: во втором случае речь идёт о выстраивании иерархии источников, прежде всего, по их юридической силе в конкретном государстве на конкретном историческом срезе, тогда как деление на типичные и нетипичные предполагает рассмотрение источников права, в первую очередь, через призму правовых традиций того или иного государства. По нашему мнению, Р.С. Сулиповым даётся достаточно ёмко определение правовой традиции – «совокупность устойчивых, воспроизводящихся результатов правового развития прошлых исторических эпох в пределах отдельно взятой правовой системы, которая обеспечивает трансляцию и преемственность
правового опыта, выраженная в передаче правовой культурой из одного времени в другое элементов правовой системы»3. Поскольку «правовые традиции прослеживаются в наличии определённых одинаковых элементов, которые можно обнаружить при сравнении одной правовой системы в различные временные периоды: наличие сходных институтов права и их устойчивость в течение длительного времени, идентичность юридической техники, сходство в процессуальном праве»4, то сделать вывод о принадлежности того или иного источника права к числу традиционных или нетрадиционных для конкретного государства возможно, лишь рассмотрев условия существования этого источника по обозначенным нами критериям на ряде исторических этапов, которые проходит государство в своём развитии. Учитывая тот факт, что роль и значение источников права могут меняться в зависимости от исторического периода, то классификация источников на типичные и нетипичные (традиционные и нетрадиционные) предполагает проведение углублённого анализа видов источников права в истории государства и права той или иной страны, тогда как деление источников на первичные и вторичные отражает положение того или иного источника в правовой системе государства на настоящий момент времени.
В литературе последних лет можно встретить позиции, авторы которых ставят знак равенства между понятиями «вторичный источник права» и «нетрадиционный источник права». Например, Е.С. Чистая в статье «К вопросу о
«нетрадиционных» источниках права» употребляет эти термины через запятую, как синонимичные5. Её точка зрения любопытна также и тем, что она ставит знак равенства и между терминами «нетрадиционный источник права» и «идеальный источник права». Этот вывод можно сделать из анализа её статьи: так, автор отмечает, что «в отечественной теории права проблема нетрадиционных («идеальных», «идеологических» и т.п.) источников права в настоящее время обсуждается достаточно активно» и «в Российской Федерации доктрина либо не рассматривается как источник права, либо характеризуется как нетрадиционный («идеальный», «идеологический») его источник»6. В данном случае считаем немаловажным конкретизировать, дополнить данную позицию: некоторые источники права действительно могут рассматриваться как «идеальные», так и быть при этом нетрадиционными в рамках той или иной правовой системы (например, правосознание), однако отождествление этих терминов недопустимо (например, тот же правовой обычай или прецедент, являющимися нетрадиционными источниками права для российской правовой системы, нельзя отнести к числу источников, которые принято считать «идеальными»).
1
Бошно, Светлана Владимировна. Форма права: теоретико-правовое исследование: автореф. диссертации на соискание ученой степени
доктора юридических наук: 12.00.01 Теория и история права и государства; история правовых учений// Светлана Владимировна Бошно; науч. консультант
д.ю.н., профессор Мальцев Геннадий Васильевич – Санкт-Петербург, 2005. -
С.13.
2 Марченко М.Н. (Указ. соч.) – С. 489 – 491.
3 Сулипов, Р.С. Правовые традиции России: теоретико-правовой аспект: автореф. диссертации на соискание ученой степени кандидата
юридических наук: 12.00.01 Теория и история права и государства; история правовых учений//Руслан Султанович Сулипов; науч. рук.
д.ю.н., профессор
– Сорокин Виталий Викторович
– Челябинск, 2013. С. 14.
4 Сулипов, Р.С. (Указ. соч.) - С. 15.
5 Чистая Е.С. К вопросу о «нетрадиционных» источниках права //История государства и права. – 2012. - №7 – С. 2.
6
Чистая Е.С. (Указ. соч.) – С. 2-3
Учёт этих критериев и области их применения позволит разграничивать классификацию источников права на типичные и нетипичные от других классификаций, в основу которых положены схожие критерии.
Список литературы
1.
Бошно, Светлана Владимировна. Форма права: теоретико-правовое исследование: автореф. диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук: 12.00.01 Теория и история права и государства; история правовых учений// Светлана Владимировна Бошно; науч. консультант д.ю.н., профессор Мальцев Геннадий Васильевич – Санкт-Петербург, 2005. 46 с.
2. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: учеб. – М.: Проспект, 2011.
3.
Сулипов, Р.С. Правовые традиции России: теоретико-правовой аспект: автореф. диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук: 12.00.01 Теория и история права и государства; история правовых учений//Руслан Султанович Сулипов; науч. рук. д.ю.н., профессор – Сорокин Виталий Викторович – Челябинск, 2013. 28 с.
4. Чистая
Е.С. К вопросу о «нетрадиционных» источниках
права
//История государства и права. – 2012. - №7– С. 2-3.
