13 мая 2016г.
Ежегодный мониторинг судебной практики, проводимый Верховным Судом Российской Федерации, выявляет проблемные вопросы, сложности в толковании и применении уголовного законодательства. К одной из проблем относится толкование и применение норм, содержащих квалифицирующий признак «использование служебного положения», в составах мошенничества (ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159.1, ч. 3 ст. 159.2, ч. 3 ст. 159.3, ч. 3 ст. 159.5, ч. 3 ст. 159.6 УК РФ), присвоения и растраты (ч. 3 ст. 160 УК РФ), легализации (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем (п. «б» ч. 3 ст. 174 УК РФ) и др. Неоднозначный подход уголовно-правовой оценки связан с определением критериев отнесения лица, способного при совершения преступления использовать свое служебное положение. Так, по приговору Калининского районного суда г. Тюмени от 31 мая 2007 г. X. осужден по ч. 3 ст. 160 УК РФ. Он признан виновным в том, что, работая в должности экспедитора у индивидуального предпринимателя без образования юридического лица Ц., с 28 декабря 2006 г. по 10 января 2007 г. присвоил вверенные ему денежные средства, принадлежащие Ц., в сумме 5340 руб. с использованием своего служебного положения. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 12 июля 2007 г. приговор оставлен без изменения. В надзорном представлении заместитель Генерального прокурора РФ просил изменить судебные решения в отношении X., ссылаясь на то, что они постановлены с неправильным применением уголовного закона. В обоснование своих доводов он указывал, что действия X. следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ, исключить квалифицирующий признак присвоения – «совершение преступления с использованием своего служебного положения», поскольку организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции не входили в круг обязанностей X., а правомочия в отношении вверенного ему имущества он осуществлял в связи с выполнением производственных функций по его доставке [11].167
Законодатель при конструировании правовых норм использует различные варианты редакции анализируемого квалифицирующего признака, тем самым подчеркивая общественную опасность, усиливая уголовную ответственность лиц, использующих свое служебное положение вопреки интересам службы. Так, в разделе преступлений в сфере экономической деятельности в одних составах закреплен признак «использование служебного положения» (например, ч. 3 ст. 159, и др., ч. 3 ст. 160, п. «б» ч. 3 ст. 174 УК РФ), в других уголовно - правовых нормах применяется формулировка, совершенное «должностным лицом с использованием своего служебного положения» (например, п. «б» ч. 2 ст. 200.1 УК РФ, контрабанда алкогольной продукции и (или) табачных изделий). Аналогичная ситуация в иных разделах Уголовного кодекса, например, статьях 226 и 226.1, ст. 229 и 229.1 УК РФ. При внешней схожести, названные отягчающие вину обстоятельства охватывают различный объем компетенций, прав и обязанностей.
Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты (ч. 3 ст. 159, ч.3 ст. 160 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ [1].168
Аутентичное понятие должностного лица прописано в примечании ст. 285 УК РФ и раскрыто в судебном толковании нормативного характера. Это лица наделенные функциями представителя власти, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции постоянно, временно либо по специальному полномочию. Согласно судебным разъяснениям под использованием должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы (ст. 285 УК РФ) следует понимать совершение таких деяний, которые хотя и были непосредственно связаны с осуществлением должностным лицом своих прав и обязанностей, однако не вызывались служебной необходимостью и объективно противоречили как общим задачам и требованиям, предъявляемым к государственному аппарату и аппарату органов местного самоуправления, так и тем целям и задачам, для достижения которых должностное лицо было наделено соответствующими должностными полномочиями. В частности, как злоупотребление должностными полномочиями должны квалифицироваться действия должностного лица, которое из корыстной или иной личной заинтересованности совершает входящие в круг его должностных полномочий действия при отсутствии обязательных условий или оснований для их совершения (например, выдача водительского удостоверения лицам, не сдавшим обязательный экзамен; прием на работу лиц, которые фактически трудовые обязанности не исполняют; освобождение командирами (начальниками) подчиненных от исполнения возложенных на них должностных обязанностей с направлением для работы в коммерческие организации либо обустройства личного домовладения должностного лица) [2].169
167 Постановление президиума Тюменского областного суда от 14 мая 2009 г., 2010. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.vsrf.ru/vscourt_detale.php?id=6093/.
168 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // Российская газета №4561, 12.01.2008 г.
Таким образом, признак использование служебного полномочия при совершении преступления толкуется шире признака должностного лица, использующего свое служебное полномочие. Не вдаваясь в дискуссию, считаем целесообразным обсуждение вопроса унификации применяемых законодателем понятий.
Использование служебного положения, в уголовно-правовых нормах предусмотренных ч. 3 ст. 159.1, ч. 3 ст. 159.2, ч. 3 ст. 159.3, ч. 3 ст. 159.5, ч. 3 ст. 159.6, п. «б» ч. 3 ст. 174 УК РФ, представлен как особо квалифицирующий признак, относящийся к преступлениям средней тяжести. Не обсуждая вопрос о правильности правотворческого решения, отметим, что требуется корректировка официальной позиции высшей надзорной инстанции по поводу специального субъекта преступлений. То есть, если понижена не только максимальная санкции за указанные преступления, но и их категория, то в субъектах рассматриваемых общественно опасных деяниях назрела необходимость в снижении «уровня респектабельности» мошенников-служащих, а именно - в отнесении к субъектам мошенничеств, совершаемых с использованием служебного положения, служащих, не наделенных управленческими полномочиями и независимо от вида службы.
Следует учитывать, что такое обстоятельство, отягчающее наказание, как «совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора» (п. «м» ч. 1 ст. 63 УК РФ), усматривается и при отсутствии у субъекта преступления признаков должностного лица и иных лиц, указанных в примечаниях к ст. ст. 285 и 201 УК РФ. В рамках обсуждаемого вопроса так же выделим аспект, связанный с реализацией принципов справедливости и равенства граждан перед законом. Федеральным законом от 22.07.2010 № 155-ФЗ в ст. 63 УК РФ в качестве отягчающего обстоятельства введен пункт «о) совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел». Почему это обстоятельство касается только сотрудников органов внутренних дел? Достаточно широкий диапазон совершения различных преступлений лицами с использованием служебного или должностного положения. С учетом использования законодателем нового квалифицирующего признака, совершение преступления «должностным лицом с использованием служебного положения, считаем соответствующим принципу справедливости изложить данное обстоятельство в редакции: «о) совершение умышленного преступления лицом с использованием служебного или должностного положения» [2].170.
Использование не только властных, но и других служебных полномочий (например, совершение каких- либо юридически значимых действий от имени фирмы, реализующей товары или оказывающей услуги) значительно упрощает введение потерпевшего в заблуждение по сравнению с «уличным» мошенничеством. Даже рядовому служащему организации проще похитить денежные средства этой организации, бюджета, внебюджетного фонда, чем любому постороннему лицу (например, сотруднику отдела урегулирования убытков страховой компании, по сговору с заинтересованными лицами, на основании поддельных документов составившему проект распоряжения на выплату страхового возмещения; бухгалтеру районной администрации, оформившему справку о заработной плате с указанием заведомо ложных сведений для получения социальной выплаты; менеджеру по продажам финансовых продуктов, оформившему кредитные карты на клиентов без ведома последних и похитившего при помощи этих карт денежные средства банка) [4].171
Так, приговором суда З. признан виновным в том, что, являясь водителем Уральской государственной лесотехнической академии и материально ответственным лицом, которому для осуществления трудовых функций по эксплуатации служебного автомобиля была вверена пластиковая карта сети автозаправочных станций с правом приобретения по безналичному расчету топлива, он с использованием своего служебного положения похитил вверенные ему товарно-материальные ценности на общую сумму 1851 руб. 75 коп. и распорядился ими по своему усмотрению, т.е. совершил преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 160 УК РФ. Рассматривая это дело в порядке надзора, президиум Свердловского областного суда нашел, что приговор и постановление суда подлежат изменению. З. исполнял обязанности водителя на основании трудового договора и являлся материально ответственным лицом. Указанное свидетельствует о том, что в действиях З. отсутствует признак совершения преступления с использованием своего служебного положения. При таких обстоятельствах его действия должны быть квалифицированы как хищение чужого имущества путем присвоения, совершенное без отягчающих обстоятельств. Субъект при совершении мошенничества, присвоения или растраты должен использовать свое служебное положение, которое облегчает ему совершение хищения. В противном случае вменять анализируемый признак нельзя.
169 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16.10.2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» // Российская газета № 5031, 30.10.2009 г. Пункт 15.
170 Абубакиров Ф.М. К вопросу о принципе справедливости в уголовном законодательстве// Российский судья №5, 2015. С. 35.
171 Егорова Н.А. Ответственность за «служебные» мошенничества: необходимость новых правовых подходов // Российская юстиция. 2014 г. № 8. С. 19-22.
Если, совершая хищение с использованием своего служебного положения, должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, одновременно злоупотребляет своим должностным (служебным) положением, возможна дополнительная квалификация его действий по ст. 201, 285 УК РФ.
Согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» в п. 17 постановления: «Если использование должностным лицом своих служебных полномочий выразилось в хищении чужого имущества, когда фактически произошло его изъятие, содеянное полностью охватывается частью 3 статьи 159 УК РФ или частью 3 статьи 160 УК РФ и дополнительной квалификации по статье 285 УК РФ не требует. В тех случаях, когда должностное лицо, используя свои служебные полномочия, наряду с хищением чужого имущества, совершило другие незаконные действия, связанные со злоупотреблением должностными полномочиями из корыстной или иной личной заинтересованности, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности указанных преступлений» [2].172
