23 декабря 2017г.
Определяя место обычая делового оборота в системе источников права, необходимо отличать это понятие от схожих с ним других понятий, таких как «судебный прецедент» и «судебная практика».
Различия между обычаем делового оборота и двумя последними понятиями обусловлены различными по своей сути факторами происхождения (историческими, политическими, религиозными и т.д.), а также различиями в способах правотворчества, где обычай как источник права формируется «снизу», из практики реальных правоотношений. Все остальные источники права возникают, как правило, «сверху», по воле государства.
Особое внимание здесь следовало бы обратить на то, что судебный прецедент и судебная практика в отличие от обычая делового оборота, формально в отечественном законодательстве не являются источниками права и не закреплены на федеральном уровне.
Однако правовая природа руководящих разъяснений высших судебных органов государства по вопросам применения гражданского законодательства уже в течение длительного периода дискутируется отечественными правоведами. Наиболее спорным до сих пор является вопрос, можно ли признать руководящие разъяснения центральных юрисдикционных органов источниками права.
Анализ воздействия обобщенной судебной практики на гражданское право позволяет сделать вывод, что содержащиеся в разъяснениях высших судебных органов правоположения могут не только восполнять пробелы, но и формировать фактически обычаи делового оборота и устанавливать в последствии новые нормы гражданского права, тем самым ориентировать законодателя, указывая ему на более рациональные и освоенные общественной практикой пути регулирования тех или иных общественных отношений. Данные обстоятельства указывают на тесную взаимосвязь между судебной практикой и обычаем делового оборота.
Анализ теоретической литературы, законодательства и актов нормативного судебного толкования норм права позволяет сформулировать отличительные черты и наиболее общие характеристики, свойственные, наряду с обычаями делового оборота, правоположениям, вырабатываемым судебной практикой.
В первую очередь, необходимо отметить, что постановления высших юрисдикционных органов являются интеллектуально-волевыми актами, в отличие от стихийно сложившегося обычая, т.е. в основе содержания данного явления лежат определенная, основанная на законе (или, по крайней мере, общих принципах законодательства), идея о должном в сфере гражданских правоотношений и воля к обеспечению сближения должного и сущего.
Правоположения являются безусловным ориентиром для судов при рассмотрении ими споров с любым составом лиц, участвующих в деле, при определении правомерного, должного и противоправного поведения субъектов, поэтому со всей определенностью можно заключить, что руководящим разъяснениям высших судебных органов присуще свойство общеобязательной нормативности.
Правоположения выражаются в публичных актах важнейших конституционных органов, в отличие от обычаев, которые не имеют такого воплощения, и в силу этого руководящим разъяснениям присуще свойство объективной реальности, независимости от усмотрения отдельных лиц, содержание данных документов фактически становится элементом позитивного (писаного) права.
Руководящие разъяснения центральных юрисдикционных органов строго фиксируют, формально
в писаном виде закрепляют требования, которые должны предъявляться судами к поведению субъектов, к обстоятельствам дела для законного обоснования притязаний участников спорных правоотношений.
Анализ правоприменительной практики судов общей юрисдикции позволяет сделать вывод о наиболее типичных вариантах использования конструкции обычая как источника права в судебных решениях.
Во-первых, упоминание обычая суд использует в информативных целях, указывая на исковую или контрисковую аргументацию через апеллирование к обычаю.
Судебная коллегия по гражданским делам Ростовского областного суда в Апелляционном определении по делу № 33- 12975/2013 указывает, что «Как указывает заявитель жалобы, данная сумма была выплачена ответчиком работодателю в рамках иного долгового обязательства - договора материальной ответственности, однако суд не принял во внимание данное обстоятельство, как и то, что ответчик только спустя год после вынесения приговора суда обратился к работодателю с заявлением о погашении суммы ущерба, причиненного преступлением, что, по мнению апеллянта, противоречит обычаям делового оборота (ст. 5 ГК РФ)».[1]
В судебной практике встречаются решения, в которых суд удовлетворяет требование стороны использовать норму обычая.
Однако, справедливости ради, следует обратить внимание на существование официально выраженной позиции Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ). Так, в п. 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 указано, что «Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота... Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске».[4]
Во-вторых, суд раскрывает содержание обычая. Так, Преображенский районный суд города Москвы в решении по делу № 2-5709/2013 «приходит к выводу о том, что ответчик необоснованно уклоняется от исполнения возложенных на нее законом обязательств по содержанию общего имущества, при этом нарушает сложившиеся и устоявшиеся обычаи делового оборота, согласно которым функции управляющей компании может принять на себя специализированная организация или один из сособственников нежилого строения, при наличии согласия (в том числе в форме отсутствия возражений против предложенного инициативной стороной порядка управления общим имуществом) других сособственников».[9]
В-третьих, обычай используется в качестве дополнительного аргумента, усиливающего норму закона или договора. Так, в Апелляционном определении Судебной коллегии по гражданским делам Московского областного суда по делу № 33- 14206/2012 указывает: «Между тем, по смыслу ст.807 ГК РФ и в силу обычая делового оборота долговая расписка остаётся у заимодавца, а не заёмщика, каким себя называла свидетель ФИ08».[2] А в решении Лефортовского районного суда г. Москвы по делу № 2- 1044/2015 указывается, что положение договора дублирует существующий обычай: «Эта процедура (помимо того, что прямо прописана в договоре между Ответчиком и Туроператором) является обычаем делового оборота в сфере реализации туристских продуктов: клиент запрашивает у Тур Агента желаемое размещение в отеле на некие даты, трансфер и пр. услуги, Тур Агент сначала подтверждает бронирование данных услуг у Туроператора, а лишь затем может гарантировать Клиенту, что на описанных условиях Клиент получит турпродукт»[7]
В-четвёртых, суд указывает на отсутствие обычая в качестве регулятора конкретного правоотношения. Так, Зимовниковский районный суд Ростовской области в решении по делу № 2-1051(15) указывает: «В обязанности Арендатора по договору аренды не входит перенос зерна с места выгрузки в амбар истца, в том числе, отсутствует указанная обязанность ответчика как обычай, в силу ст. 5 ГК РФ»[6]
В-пятых, в судебном решении указывается на соответствие обычаю действий одной или обеих сторон процесса: «Несмотря на то, что наследодателем не было сделано завещательное распоряжение о сооружении на его могиле памятника и поребрика, суд полагает возможным удовлетворить требования истицы о взыскании таких расходов, поскольку они понесены в пределах действительной стоимости наследственного имущества, не выходят за пределы разумного и соответствуют сложившимся обычаям». [8]
Особый интерес вызывает использование в судебных решениях правил, которые сформировались на основании обычая, но которые в силу своих особенностей не в полной мере приобретают юрисдикционную форму в результате применения к таким правилам статьи 5 ГК РФ. Главным образом, подобная ситуация связана с применением положений Федерального закона от 12 января 1996 г. N 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле» (в редакции от 7 июня 2016 года). Так, ст. 3 этого закона определяет погребение как «обрядовые действия по захоронению тела (останков) человека после его смерти в соответствии с обычаями и традициями, не противоречащими санитарным и иным требованиям...». А ст. 5 этого закона содержится норма, регламентирующая Волеизъявление лица о достойном отношении к его телу после смерти, в том числе о возможности «быть погребенным на том или ином месте, по тем или иным обычаям или традициям, рядом с теми или иными ранее умершими». Понимание термина «обычай» в данном случае не подпадает под положения ст. 5 ГК РФ, однако фактически формирует собственную сферу применения, порой выходя за пределы ФЗ «О погребении и похоронном деле».
В определённой степени противоположные позиции содержатся в судебных решениях, связанных с применением обычаев в сфере трудовых отношений.
Так, в Апелляционном определении Судебной коллегии по гражданским делам Алтайского краевого суда по делу № 33- 6661/2015 от 15 июля 2015 года, формулируется вывод о том, что трудовые отношения не регулируются обычаями делового оборота: «Судебная коллегия находит довод ответчика о том, что истица обязана была самостоятельно зарегистрировать заявление об увольнении не основанным на законе. Локального нормативного акта, которым устанавливался бы такой порядок регистрации заявления работника об увольнении, ответчик в суд не представил. Ссылка на обычай делового оборота документов не может быть принята во внимание, поскольку трудовые правоотношения не регламентируются нормами гражданского права» [5]
И, напротив, в решении Армавирского городского суда Краснодарского края по делу №2-2763/11 от 14 октября 2011 года, применяется конструкция обычая делового оборота: «Принимая во внимание, что представитель истца в судебном заседании не отрицала того факта, что Лобанова С.П. получала от работодателя ежедневно заработную плату, но не расписывалась за неё, а так же, что сам ответчик и свидетель М.И. подтвердили, что ежедневный расчет в сумме 200 рублей за отработанный день не оформлялся какими либо платежными документами, и учитывая, что данное обстоятельство нашло подтверждение в ходе проведенной проверки государственного инспектора по труду, суд приходит к убеждению, что такая форма расчета между предпринимателем и работником может быть отнесена к обычаю делового оборота, который никем из сторон не оспорен. С учетом вышеприведенного довода суд приходит к убеждению, что сложившийся обычай делового оборота следует отнести и к оплате отпускных, которые истец просит взыскать с ответчика в сумме 16.887 руб. 93 коп., находит данное требование не обоснованным и не соответствующим действительности, противоречащим как здравому смыслу, так и фактическим обстоятельствам дела»[3]
Таким образом, рассмотрев варианты использования в судебных решениях юридической конструкции обычая как источника права, представляется логичным сделать следующие выводы:
Анализ правоприменительной практики судов общей юрисдикции позволяет сделать вывод о пяти наиболее типичных вариантах использования конструкции обычая как источника права в судебных решениях. Во-первых, упоминание обычая суд использует в информативных целях, указывая на исковую или контрисковую аргументацию через апеллирование к обычаю. Во-вторых, суд раскрывает содержание обычая. В-третьих, обычай используется в качестве дополнительного аргумента, усиливающего норму закона или договора. В-четвёртых, суд указывает на отсутствие обычая в качестве регулятора конкретного правоотношения. В-пятых, в судебном решении указывается на соответствие обычаю действий одной из сторон процесса.
Список литературы
1. Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда по делу № 33-12975/2013 от 10 октября 2013 года // «Единая база данных решений судов общей юрисдикции Российской Федерации» [Электронный ресурс] URL: http://c>jc6HbicpcmcHn«.p(|)/bsr/casc/6249126(дата обращения 30.09.2016 г.)
2. Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского областного суда по делу № 33-14206/2012 // «Единая база данных решений судов общей юрисдикции Российской Федерации» [Электронный ресурс] URL: http://судсбнысрсшсния.рф/Ь5г/са5с/2306636 (дата обращения 30.09.2016 г.)
3. Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Алтайского краевого суда по делу № 33-6661/2015 от 15 июля 2015 года // «Единая база данных решений судов общей юрисдикции Российской Федерации» URL: Шр://судебныерешения.рф/Ь5г/са5е/7407698 (дата обращения 30.10.2016 г.)
4. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" // "Вестник ВАС РФ", N 2, 1999
5. Решение Армавирского городского суда Краснодарского края по делу №2-2763/11 от 14 октября 2011 года // «Единая база данных решений судов общей юрисдикции Российской Федерации» [Электронный ресурс] URL: http:// судебные решения .рф /bsr/case/1504807 (дата обращения 30.10.2016 г.)
6. Решение Зимовниковского районного суда Ростовской области по делу № 2-1051(15) от 17 декабря 2015 года // «Единая база данных решений судов общей юрисдикции Российской Федерации» [Электронный ресурс] URL: http://cvjc6HbicpcmcHn«.p(|)/bsr/casc/7669517 (дата обращения 30.09.2016 г.)
7. Решение Лефортовского районного суда г. Москвы по делу № 2-1044/2015от 01 июня 2015 года // «Единая база данных решений судов общей юрисдикции Российской Федерации» [Электронный ресурс] URL: http://c> jc6HbicpcmcHn«.p(|)/bsr/casc/7403766 (дата обращения 30.09.2016 г.)
8. Решение Московского районного суда Санкт-Петербурга №-492/2011 // «Единая база данных решений судов общей юрисдикции Российской Федерации» [Электронный ресурс] URL: http://cvjc6HbicpcmcHn«.p(|)/bsr/casc/274683 (дата обращения 30.09.2016 г.)
9. Решение Преображенского районного суда города Москвы по делу № 2-5709/2013 от 17 октября 2013 года // «Единая база данных решений судов общей юрисдикции Российской Федерации» [Электронный ресурс] URL: http://c> jc6HbicpcmcHn«.p(|)/bsr/casc/6871443 (дата обращения 30.09.2016 г.)
