02 апреля 2016г.
Мировой финансовый кризис 2009 года вызвал сдвиг, который трансформировал привычный уклад экономики. Но, не смотря на массу негативных последствий, он ускорил создание современных моделей ведения коммерческой деятельности, которые дали толчок бизнесу и вызвали новую волну первичного накопления капитала, особенно в развитых странах. Согласно опросу Oxford Economics, большинство респондентов из различных отраслей экономики утверждают, что облачные технологии приносят огромную выгоду для бизнеса. Примерно 36% руководителей высшего звена считаю, что облачные технологии позволяют им быть более гибкими к реалиям современного рынка, увеличить доступность их бренда, дает возможность делать бизнес более просто. Как результат таких преимуществ 46% компаний, принимающих участие в опросе планируют инвестировать в облачные технологии в ближайшем будущем.73
Результаты исследования Parallels SMB Cloud Insights показывают рост проникновения облачных сервисов и совокупный темп годового роста (CAGR) глобального рынка в 26%. По прогнозам компании, к 2016 году этот рынок достигнет 125 миллиардов долларов США. При этом в США облачный рынок для малого и среднего бизнеса сейчас составляет 24 миллиарда долларов США, а в Бразилии аналитики Parallels предсказывают рост до 4 миллиардов долларов США к 2017-ому. Рынок облачных сервисов России сопоставим по размерам с рынком Мексики и он достигнет 1,7 миллиардов долларов к 2017 году.74
Многие ученые сходятся во мнении, что уровень развития облачных технологий сегодня требует особого законодательного регулирования. Так, например, Савельев А. И. говорит: «парадоксально, но с популярностью данных сервисов не корреспондирует их проработанное правовое регулирование, что, по заявлениям ряда экспертов, затрудняет их развитие на российском рынке».75
Для всех пользователей (пользователями выступают не только физические лица, но также юридические лица и государственные органы) облачных услуг существует три возможных варианта заключения соответствующего договора. В простой письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ) путем составления одного документа, подписанного сторонами, или путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. При этом электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту. Третий вариант - если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 ГК РФ76, то есть путем акцепта оферты конклюдентными действиями.
Форма заключения договора в простой письменной форме на оказание облачных услуг не порождает специфических правовых вопросов и не требует особого внимания. В данном случае все зависит от мастерства переговорщиков и грамотности юридических и налоговых консультантов сторон.
Особое внимание стоит обратить на заключение договоров путем обмена офертой акцепта оферты, поскольку в цифровую эпоху возможности получения оферты могут ограничиваться только изобретательностью авторов соответствующего способа. Оферта считается полученной, когда пользователь осуществляет действия, выражающее его согласие (например, производит оплату, проставляет символ в соответствующей строке), такое соглашение является заключенным и, следовательно, действительным.
Также к оферте приравнивается информация о возможности совершении действий, с которыми связывается наступление правовых последствий (оказание услуг) и описание таких правовых последствий77. К ней же приравнивается объявление на странице сайта с текстом следующего содержания: «Пользователь (осуществляя регистрацию, совершая иное действие) настоящим подтверждает свое согласие с офертой (публичной офертой) и правилами пользования (лицензионными условиями)»78.
Таким образом, в цифровую эпоху договоры могут заключаться в кратчайший промежуток времени между сторонами, находящимися на разных континентах.
Многие авторы сходятся во мнении, что вопрос правовой природы отношений, возникающих между поставщиком и пользователем облачных услуг, порождает большое количество споров и дебатов среди российских практикующих юристов и цивилистов.79 Главная задача, которую необходимо решить в этом споре – к какому типу договора относятся договоры на предоставления облачных услуг. Существует три основных модели предоставления облачных услуг: SaaS (программное обеспечение как услуга), PaaS (платформа как услуга) и IaaS (инфраструктура как услуга). Самым распространенным сегодня сервисом, которым пользуются огромное количество российских граждан и компаний – это программное обеспечение как услуга. Поэтому считается целесообразным рассматривать обозначенную проблему на примере облачного сервиса SaaS.
55 The New Digital Economy // URL: http://myclouddoor.com/www/wp-content/uploads/Whitepapers/The-New-Digital-Economy.pdf (дата обращения: 05.09.2015)
56 см там же
57 Савельев А.И Правовая природа «облачных» сервисов: свобода договора, авторское право и высокие технологии. // Вестник Гражданского права № 5, 2015.
58 п. 3 ст. 438 ГК РФ: «Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в
ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.» // Консультант Плюс: справ. правовая система. – Версия Проф. – Электрон. Дан. – М., 2015 г
59 См., например, страницу регистрации «Контур. Эльба» / Режим доступа: https://elba.kontur.ru/AccessControl/Registration?returnUrl=https%3A%2F%2Felba.kontur.ru%2FBilling%2... 78 См., например, страницу регистрации Facebook / Режим доступа: https://ru-ru.facebook.com/r.php
79 См., например, Разуваев В. Софт как услуга // ЭЖ-ЮРИСТ № 5 2010; Savelyev A. Software-as-a-service e Legal nature: Shifting the existing paradigm of copyright law // Computer Law & Security Review 30 (2014) P/ 560-568, National Research University, Higher School of Economics, Moscow, 2014;
В первую очередь, необходимо определить, какие именно особенности облачного сервиса SaaS являются значительными и существенными для корректного определения сути правоотношений, которые возникают в рамках обсуждаемого сервиса. К таким особенностям следует отнести:
i. поставщик услуг предоставляет пользователю возможность использовать как аппаратное оборудование, так и программное обеспечение;
ii. при этом пользователь не имеет доступа к программному коду, то есть не имеет возможности управлять ИТ системой, поставщик имеет полный контроль над системой (что в свою очередь может рассматриваться и как положительный и как отрицательный момент);
iii. не происходит распространения копии программного обеспечения на каком-либо носителе;
iv. все данные пользователя обрабатываются и хранятся на удаленных вычислительных мощностях, принадлежащие поставщику.
Как справедливо отмечает Савельев А.И., на первый взгляд договор на предоставление облачного сервиса сочетает в себе признаки различных типов договоров, нашедшие свое отражение в ГК РФ, но при этом такой договор не может быть отнесен ни к одному из них. Однако, выборный сторонами тип договора будет определять правовую основу сделки, а также юридические и налоговые последствия.80
Сегодня поставщики SaaS услуг в самых различных отраслях и сферах предлагают пользователям заключить три основных типа договоров: лицензионный договор, договор оказания услуг, договор аренды программного обеспечения. В настоящей статья мы рассмотрим плюсы и минусы заключения лицензионного договора.
Согласно ст. 1236 ГК РФ лицензионный договор может предусматривать предоставление лицензиату права пользования результатов интеллектуальной деятельности (далее по тексту РИД) с сохранением за собой права выдачи лицензий другим лицам (простая неисключительная лицензия) или предоставление лицензиату права пользования РИД без сохранением за лицензиаром право выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия). Кром того, п. 5 ст. 1286 ГК РФ допускает заключение лицензионного договора на программы для ЭВМ или базы данных в упрощенном порядке, то есть путем заключения договора о присоединении.
При этом существенными условиями лицензионного договора согласно ГК РФ являются: предмет договора и способы использования РИД, а также к существенным условиям лицензионного договора считается необходимым отнести условие о вознаграждении, обоснования чего представлены ниже в настоящем статье.
Подпункт 1 п. 6 ст. 1235 ГК РФ закрепляет, что «лицензионный договор должен предусматривать предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство)». При этом перечень результатов интеллектуальной деятельности, которые могут являться предметом лицензионного договора, закреплен в ст. 1225 ГК РФ. Подпункт 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ закрепляет, что лицензионный договор должен предусматривать «способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации».
Открытый перечень способов использования результата интеллектуальной деятельности содержится в п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Важно заметить, что способы использования, прямо не указанные в лицензионном договоре, считаются не предоставленными лицензиату.
Несмотря на то, что условие о вознаграждении в ГК РФ прямо не указано, как существенное для лицензионного договора, отнесение этого условия к существенным условиям возмездного лицензионного договора практически никем не оспаривается.
Тот факт, что условие о цене является существенным условием возмездного договора, было подчеркнуто в Постановлений Пленума ВС РФ. В частности, в этом постановлении разъяснялось, что "при разрешении спора, вызванного неисполнением или ненадлежащим исполнением возмездного договора, необходимо учитывать, что в случае, когда в договоре нет прямого указания о цене, и она не может быть определена из условий договора, оплата должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (п. 3 ст. 424 ГК РФ)." 81
80 Savelyev A. Software-as-a-service e Legal nature: Shifting the existing paradigm of copyright law // Computer Law & Security Review 30 (2014) P/ 560-568, National Research University, Higher School of Economics, Moscow, 2014
Стоит обратить особое внимание на то, что по общему правилу при отсутствии в договоре условия о цене оно не будет считаться несогласованным, поскольку будет определяться в соответствии с вышеуказанной в Постановлении Пленума и ст. 424 ГК РФ. Однако в части лицензионного договора законодатель сделал исключение, указав в п. 5 ст. 1235 ГК РФ на то, что при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются.
Следовательно, если лицензионным договором прямо не предусмотрена его безвозмездность, но при этом в нем не согласовано условие о размере вознаграждения или о порядке его определения, соответствующий договор в силу абзаца второго п. 5 ст. 1235 ГК РФ считается незаключенным.
Принимая во внимание изложенное выше, можно сделать вывод о том, что для возмездного лицензионного договора условие о размере вознаграждения является существенным условием.
Необходимо также обратить внимание и на некоторые иные важные условия лицензионного договора, закрепленные в ст. 1235 ГК РФ, а именно условия о сроке договора и о территории.
Срок договора регулирует п. 4 ст. 1235, в соответствии с которым «срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации». Таким образом, лицензионный договор, содержащий условие о сроке его действия, превышающем срок действия исключительного права, считается заключенным на срок, равный сроку действия исключительного права.
Также данная норма устанавливает презумпцию пятилетнего срока действия лицензионного договора: «в случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное».
Условие о территории предусмотрено п. 3 ст. 1235 ГК РФ, который говорит о том, что «в лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Если территория, на которой допускается использование такого результата или такого средства, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории Российской Федерации».
В соответствии с указанной выше нормой условие о территории может отсутствовать в тексте договора, а территорией, на которой допускается использование РИД, в таком договоре будет являться вся территория Российской Федерации. Но, заметим, что в лицензионном договоре будет абсолютно правомерным указать и «право использования на территории всего мира».
Сегодня российские практикующие юристы предпочитают лицензионный договор для урегулирования правоотношений, возникающих между поставщиком и пользователем облачных сервисов, по следующим причинам.
В первую очередь приверженцы лицензионного договора считают, что принципиальной разницы между тем установлено ли программное обеспечение на компьютере (ином ресурсе) пользователя или на ресурсе поставщика облачных услуг, нет. Так Разуваев В. говорит, что «В соответствии со ст. 1270 ГК РФ использование программы для ЭВМ включает в себя в том числе и ее воспроизведение. Получая доступ к программе, размещенной на удаленно находящемся сервере, пользователь воспроизводит ее на экране своего монитора, то есть начинает использовать программу для ЭВМ.»82
Кроме того, если функционал программного обеспечения идентичен, несмотря на способ доступа ней, почему следует различать правовую конструкцию урегулирования таких отношений. Так, например, если Office
365 (это программный продукт, объединяющий набор веб-сервисов, который распространяется на основе подписки по схеме «программное обеспечение + услуги» (англ. Software plus services). Набор предоставляет доступ к различным программам и услугам на основе платформы Microsoft Office, электронной почте бизнес- класса, функционалу для общения и управления документами) имеет ту же функциональность и позволяет осуществлять те же операции что и MS Office, установленный на стационарном компьютере, то возникает вопрос: почему в одном случае действует лицензионный договор, а в другом договор оказания услуг?
Для того, чтобы дать корректный и обоснованный ответ на поставленный вопрос необходимо продолжить анализ правовой природы обсуждаемых отношений.
81 Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 (ред. от 23.06.2015) "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"
82 Разуваев В. Софт как услуга // ЭЖ-ЮРИСТ № 5 2010
ГК РФ не содержит исчерпывающий список исключительных прав, которыми обладает правообладатель. С момента введения части 4 ГК РФ 01.01.2008 года83 российское гражданское законодательство придерживается следующего подхода: правообладатель имеет исключительное право – право использовать объект интеллектуальной собственности любым способом, не запрещенным законом (ст. 1229 и ст. 1270 ГК РФ). Список прав, указанный в ст. 1270 не является исчерпывающим, а носит лишь демонстрационный характер. Как невозможно спрогнозировать развитие инновационных технологий будущего, так и невозможно предположить каким способом будут использоваться охраняемые объекты интеллектуальной собственности через десять или двадцать лет.
Принимая во внимание изложенное выше, некоторые ученые считают, что предоставление доступа к программному обеспечению посредствам информационно-телекоммуникационной сети может быть приравнено к понятию «использование» и таким образом требует заключения лицензионного договора для регулирования подобных отношений между правообладателем и пользователем (потребителем услуги) облачного сервиса.
Стоит особо отметить, что от формата заключаемого договора на предоставление облачного сервиса зависит применяемый налоговый режим, а именно будет ли облагаться вознаграждение, выплачиваемое лицензиару, НДС или не будет. Поскольку сторонники лицензионного договора на предоставление SaaS сервиса считают, что в рамках SaaS сервиса происходит предоставление права пользования программой для ЭВМ, то соответственно такой договор подпадает под действие подп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ.
На сегодняшний день значительная часть программ для ЭВМ и баз данных распространяется в упаковке (дискеты, диски, флэш-носители, и т.п. либо скачивание экземпляра программы с соответствующего сайта распространителя). Условия лицензионного договора с обладателем исключительных прав на приобретаемую программу для ЭВМ или базу данных указываются на упаковке (либо на сайте, в случаях, когда программа или база данных подлежит скачиванию на сайте). Однако такая упаковка попадает от правообладателя к конечному пользователю не напрямую, а через сеть посредников, которые занимаются перепродажей / распространением программных продуктов.
Схема распространения большинства программ для ЭВМ и баз данных выглядит следующим образом: обладатель исключительных прав заключает с дистрибьютором лицензионное соглашение о предоставлении права распространять программу для ЭВМ или базу данных в целях дальнейшего ее использования пользователем (потребителем) по прямому функциональному назначению. Затем дистрибьютор заключает сублицензионные договоры с другими посредниками на предоставление им тех же прав, и так далее до тех пор, пока программу у очередного посредника не приобретет конечный пользователь. Каждая такая операция по передаче права от посредника к посреднику на практике освобождается от уплаты НДС на основании подп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ. Некоторые ученые считают, что такая схема распространения большинства программ для ЭВМ и баз данных является неправомерной с точки зрения российского законодательства. 84
Хотя некоторые специалисты и ученые считают, что заключение сублицензионных договоров при передаче права на распространение программы от посредника к посреднику — это всего лишь способ ухода от уплаты налогов. Нередко такие договоры только называются сублицензионными, а по сути они являются посредническими соглашениями — освобождение от налогообложения в таких случаях не должно применяться в силу прямого указания закона (п. 7 ст. 149 Налогового кодекса РФ). Поскольку согласно п. 1 ст. 1233 ГК РФ распоряжаться исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности может только правообладатель. Организация-посредник имеет право распространять программный продукт, но не имеет прав на его использование другими способами, т.е. не является обладателем тех прав, которые передает по сублицензионному договору. Таким образом, организации-посредники не могут заключать сублицензионные договоры друг с другом и с конечными пользователями и освобождать такие операции от НДС.85
Однако, существует противоположное мнение – согласно п. 5 ст.1238 ГК РФ к сублицензионному договору применяются правила Гражданского кодекса РФ о лицензионном договоре, т.е. законодатель относит и лицензионный, и сублицензионный договоры к договорам одной группы, устанавливая для них единое правовое регулирование. Минфин в своих официальных письмах (от 30.01.2008 № 03-07-07/06, от 14.02.2008 № 03-07-08/32, от 21.02.2008 № 03-07-08/36, от 01.04.2008 №03-07-15/44) разъяснил, что предоставление права использования программы для ЭВМ по сублицензионному договору НДС не облагается.
83 См. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ // Консультант Плюс: справ. правовая система. – Версия Проф. – Электрон. Дан. – М., 2015г; Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. / под ред. А.Л. Маковского //Статут. М., 2008 // [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. – Версия Проф. – Электрон. Дан. – М. 2015г.
84 См., например, Домрочева Е. Неодназначная льгота. // ЭЖ-Юрист, № 36, 2008; Savelyev A. Software-as-a-service e Legal nature: Shifting the
existing paradigm of copyright law // Computer Law & Security Review 30 (2014) P/ 560-568, National Research University, Higher School of Economics, Moscow, 2014;
85 См., например, Домрочева Е. Неодназначная льгота. // ЭЖ-Юрист, № 36, 2008
Еще одним плюсом в пользу заключения лицензионного договора на предоставление облачного сервиса по модели SaaS является тот факт, что предоставление такого сервиса может быть признано оказанием телематических услуг связи, следствием чего станет необходимость получать соответствующую лицензию.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что вопрос выбора договорной конструкции для регулирования правоотношений между поставщиком (провайдером) облачных сервисов на сегодняшний день не решен. И сегодня в российской юрисдикции заключается большое количество как лицензионных договоров, так и договоров оказания услуг и аренды программного обеспечения. Однако, зачастую выбор лицензионного договора для регулирования правоотношений между поставщиком (провайдером) облачных сервисов продиктован скорее прагматическими соображениями, нежели правовой природой возникающих отношений.
Список литературы
1. Savelyev A. Software-as-a-service e Legal nature: Shifting the existing paradigm of copyright law // Computer Law & Security Review 30 (2014) P/ 560-568, National Research University, Higher School of Economics, Moscow, 2014.
2. The New Digital Economy // URL: http://myclouddoor.com/www/wp-content/uploads/Whitepapers/The-New- Digital-Economy.pdf (дата обращения: 05.09.2015).
3. Домрочева Е. Неодназначная льгота. // ЭЖ-Юрист, № 36, 2008
4. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. / под ред. А.Л. Маковского //Статут. М., 2008 // [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. – Версия Проф. – Электрон. Дан. – М. 2015г.
5. Разуваев В. Софт как услуга // ЭЖ-ЮРИСТ № 5 2010
6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 (ред. от 23.06.2015) "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"
7. Савельев А.И Правовая природа «облачных» сервисов: свобода договора, авторское право и высокие технологии. // Вестник Гражданского права № 5, 2015
